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述学:民事审判业务培训述学笔记

  发布时间:2013-12-10 12:37:10


民事业务培训述学笔记

2012年7月16日到22日参加了最高院在国家法官学院组织的全国法院第一期民事司法解释培训班,培训的主要内容:《当前民事审判工作中应当注意解决的一些重大问题》及难点问题集中答疑;《劳动争议案件疑难问题探讨》;《房地产审判实务热点问题分析》;《房屋租赁司法解释的理解与适用》;《旅游合同司法解释的理解与适用》;《物权法审判实务研究》;《婚姻法解释三的理解与适用》;《道路交通损害赔偿案件实务问题》;《民事诉讼证据规则适用若干新类型问题研究》。本人将参加培训的笔记进行了整理,其中既有授课老师讲解的内容,也有个人的理解认识,难免错漏和不妥之处,仅供大家学习理解相关司法解释时参考,不能直接作为办案依据。

当前民事审判工作中应当注意解决的一些重大问题

在立法过程中,法院起草法律案时,多从司法的角度考虑实用性和可操作性,往往在人大通过时出现较大变动,必须通过司法解释来弥补。

民事审判热点难点较多,现有的司法解释基本反映和涵盖了实践中急需解决的热点和难点问题。

一、民事审判中涉及的几个基本理念问题。法官要树立社会主义法治理念,就像侠客要知道武学精髓——侠之大者,为国为民耶!法官的司法核心价值观是忠诚为民公正廉洁,其精髓就是为民公正。1、关于司法为民,人民法院审判活动维护的是广大人民的根本利益、共同利益而不是一切利益,个体利益并不都能反应根本利益和共同利益。2、如何理解司法公正?司法公正是人们在追求自身利益过程中产生的一种价值理念和行为准则。“公正”带有主观性的特征,每个人会做出不同评价,主体上分个体公正、群体公正和社会公正(体现一般利益和共同利益)。司法要维护的是社会公正。通常三者有一致性,维护了社会公正就维护了个体公正和群体公正。但在三者发生冲突的时候要维护社会公正优先。例如:无凭证的债务纠纷个案要驳回,但整体体现的是引导和规范经济往来关系,维护谁主张谁举证的法律原则。法律不能保护到最好,而是控制和限制最坏。3、关于“调解优先、调判结合”,有的地方走了弯路、机械理解,把调解作为最好的办法,而对判决进行批判,下指标定调解率,甚至要求零判决,(势必造成一些基层法官只知调解,不会判决,案件久拖不决)这是走极端路线,应当纠正。调解和判决都是有效方式,适用哪种方式要根据案件的不同情况灵活运用,两手都要硬。过去审判方式改革的总体方向是对的,但一些口号过了,如“一步到庭”“当庭宣判率”等。侵犯权利人利益的调解是支持不诚信、不道德的司法行为,还是应当“能调则调,当判则判”。能调解的要贯彻调解优先,无法调解的或不应调解的则当判则判,最终实现案结事了。对案结事了应正确理解,“摆平就是水平、搞定就是能力”——丧失法律原则,丧失社会公德是不行的,个案所谓的搞定可能起到的是恶劣的示范效应,不能机械的理解案结事了,“事了”体现三点:⑴有利于维护社会主义法治秩序;⑵有利于弘扬社会主义道德;⑶有利于服务党和国家工作的大局。4、认识人民司法的基本功能,加强社会管理创新,化解社会矛盾是好的,但要科学解读,不能简单为办案而办案。办案的目的维护社会秩序,是指经济、政治、文化管理方面的秩序。八个字概括“彰显规则、维护秩序”。“创新”“化解”应在此要义之下体现。

二、物权纠纷的几个问题

1、关于房地产纠纷:

⑴关于国有土地的出让和转让,当事人没有获得土地使用权即对使用权进行转让、无效出让后又反悔,主张无效。注意司法解释第九条规定,不能简单认定无效。如确实拿不到使用权证不能作为无效处分,可以依法定解除权来处理。如何理解“有批准权的人民政府同意转让的”——政府已签同意出让合同或下发文件同意也视为人民政府同意转让。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效

⑵如何理解《城市房地产管理法》三十九条规定?第三十九条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。第二项一般按有效对待,即使达不到25%,只是管理规定,不是效力性规定,不发生物权效力,不等于不能签订合同,符合合同成立条件,属于有效合同。如果未达到25%,行政部门不进行权利变动的登记是可以的。(订立合同时标的物不存在,不影响合同的订立,合同也可以是有效的)。

⑶划拨土地的转让问题。出让的土地因为付价,可以转让。划拨是无偿使用,一般是国家机关、公共事业单位,是不能转让的。是不是所有转让划拨土地的合同都无效?也不一定。应属于效力待定的合同。如果政府批准同意转让,就是有效的。举例:甲国有公司将划拨土地经批准转让给乙公司,乙公司向土地管理部门交出让金,原来的有偿转让合同是补差性质的合同,应支付补偿费。(可以支持原使用者享有一定利益,实践中,国有企业破产案件试点城市破产企业土地出让金用于企业安排职工,实际承认了原使用者的利益)

2、关于违法建筑的处理:

“违章建筑”的准确说法应为“违法建筑”。

民事诉讼中的标的涉及违法建筑的对确认该建筑的归属的诉讼不予受理,已经受理的驳回起诉,应由行政机关直接处理。须整改的经批准的建筑,如批小建大、批少建多,行政机关其它方式处罚,应成为合法建筑后再行起诉。如属确需拆除的违法建筑,不受理。违法建筑被侵权的起诉到法院的应当受理,恢复原状,承担侵权责任,但权利归属问题不涉及。这种被侵权是指平等主体之间侵权,不包括行政管理行为。租赁违法建筑的合同应当是无效的,但不能白住白用,使用的应参照原合同约定的租金处理——即无效合同按有效处理。

3、关于被拆迁人补偿权利的保护问题:

被拆迁人的权利属于物权性质的权利,属于对世权对世权,又称绝对权,与对人权、相对权对应,是指其效力及于一切人,即义务人为不特定的任何人的权利。它的义务人是不特定的任何人,即任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务。对世权的主要特点在于,权利人可向任何人主张权利,权利人不须借助义务人的积极行为就可实现其权利。对世权的主体一般不必通过义务人的作为就可实现自己的权利。各种人身权所有权和其他物权等都属于绝对权不能当做债权。无论如何转让,对被拆迁人的安置是优先的,必须达到置换的目的,未实现就应考虑保护。应视为被拆迁物物权的转化。——被拆迁人依法享有的拆迁安置或补偿权利视为被拆迁物的物权转化。

4、关于土地补偿费用分配的问题:

青苗费和地上附着物补偿费属于财产性损失的赔偿,应当给付投资的权利人。

安置补偿费性质是对农民丧失土地承包经营权的补偿,实践中看具体情况:a如集体调整新的承包土地等于未失去土地,安置费不能给农民本人。B集体未调整承包土地,但解决了就业问题,通常安置费给安置方(实践很难落实)。C土地补偿费性质是农村集体丧失土地所有权的补偿,应归集体经济组织,集体成员都拥有权益。村民内部另约定互不享有,互不参与分配的,能否认可?有待明确。实践中这种情况已经非常普遍,只要不明显侵犯集体成员平等权和基本生存权利的,视为村民自我管理行为予以认可。

政府征收土地必须将三项费用划分清楚,为划分的发生纠纷,由政府处理。

土地补偿费的分配,村集体决定拿出多少钱进行分配,应有方案,方案应经村民代表大会或村民大会表决确定,少数人不同意的起诉的,法院不予受理。因属于村民自治的范围,司法不介入。

集体决定分配方案,分等级分配侵犯村民个人平等权利的应受理。多数人不能剥夺个人的基本权利,应当平等享有权利(因为不含劳动创造的成果)

三、民间借贷的几个问题:此类纠纷主要是生产经营领域,生活领域很少(购房)。侵权、劳动、买卖等其他关系演变为民间借贷,还有非法关系形成的赌债、情债、嫖资、毒品交易等,使法院成为洗钱的工具,有必要深入研究。

要划清几个界限:a民间借贷关系和刑事犯罪的界限,如非法吸收存款和集资诈骗与民间借贷的关系,集资人主观不是为了还钱,而是部分或全部据为己有,非法吸收存款是从不特定对象中集中资金(国家未批准)。B区分主体不同与合同的效力问题,个人与个人之间的借贷常见,个人与法人或其他组织的借贷关系,法人向个人借款一般是企业向职工集资,是否合法不好把握,一般是允许的,只要是特定的可以认定为民间借贷。形式上是个人实质是法人或其他组织借款民事责任谁来承担?企业应当成为民事责任的承担者。形式法人是指个人用款,追究个人的民事责任,另外企业可以拉进来。法人和其他组织之间相互借款,原来不准企业间融资,只能到银行贷款,过去是认定无效,在市场经济条件下是不合适的。银行以贷款规则认定无效,但是按照合同法应认定合同有效,“规则”不作为法律强制性规定,不应按无效认定。这一点的认识应当突破。最近将有典型案例下发,指导司法实践。

“借条”认定借贷关系的问题:不是正规的借款合同,而只是一张借条,唯一借条能不能认定借贷关系成立?借贷合同是实践性合同 与诺成性合同对应,除双方当事人意思表示一致以外,尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同,我国的实践性合同有六种: 1.定金合同 2.质押合同 3.自然人之间的借款

4.保管合同 5.借用合同 6.借贷合同;诺成性合同一般有:仓储合同、银行借贷、赠与合同。以出借人履行出借义务为前提。现金是否交付,借条看不出来,可能交了,也可能没交,借款人提出异议怎么办?a借条无瑕疵,金额小债务人无充分证据证明借条不真实,认定借贷关系成立。B、借条形式上有瑕疵,如涂抹。出借人对交付款项承担进一步的举证责任,形成链条的认定成立,无其他证据的则不足以认定。C借条无明显瑕疵,但金额较大,应结合交付凭证,当事人支付能力、交易习惯、当事人关系以及交付细节综合判断。避免“手拉手”的虚假诉讼。

关于“欠条”的认定:一是实际上的借款,二是欠条在借款人未履行还款义务而出具,对借款进一步确认,三是其他债权债务形势转化,如买卖,法律关系不是借贷,应认真区分,按基础法律关系对待。四是非法基础关系形成,不受法律保护,不能简单作为民间借贷,法院不能成为洗钱平台。

民间借贷未约定利率,不能简单地不予保护,而应支持已主张的逾期利息损失,主张不明确的有必要释明。

劳动争议案件疑难问题探讨

一、 工伤案件的处理问题

劳动者的工伤保险请求权与第三人侵权的竞合的救济模式一般有四种:a 取代救济模式b 选择救济模式(基本取消)c 双重救济模式(侵权与工伤并行)d 补充救济模式。我国没有形成统一固定的模式最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持从这个条文看,倾向于双重救济模式。最高院公布这个司法解释,有关负责人答记者问时,也做出过相同的表示。

1、劳动者的工伤由于用人单位的故意或重大过失造成的应如何处理?03年解释12条,不能要求单位承担民事赔偿责任,可要求工伤赔偿,此规定不合理。民事赔偿责任和工伤保险赔偿责任数额不同。伤害等级越高得到的比例越低。用人单位不能免责(安全生产法48条:因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求)。工伤保险中精神损害赔偿有限或根本不包括。工伤保险费的性质是医疗救济和补偿,属于社会分担风险,而不是承担。是部分责任,不是全部责任。对于受害人不公平。所以这种情况用人单位不能免责,实践中应当突破一些规定。

2、用人单位一般过失或没有过错的情况下,劳动者工伤的如何处理?这种情况用人单位当然不承担责任,只应由劳动保险部门支付相应保险金。单位的责任因已经缴纳保险费而免除。

用人单位的故意和重大过失的责任在民法上能否区别开来?当前不好去分开,所以可以划近似的等号。

3、第三人侵权与工伤赔偿竞合的处理,实践掌握不一致。a 无论是否享受保险待遇,第三人的责任不可减少或免除;b 第三人承担侵权责任,劳动者享受了保险待遇(医疗费等已支出费用不能双重享有),只有医疗费不能双赔,其他法律并未排除。医疗费在社会保险法32条规定有追偿权,所以说从法律上规定了不能重复获得。其他均可得到双份赔偿。实践中还是要区分不同案件的具体情况。

当前有一种工伤赔偿是补差责任的认识是不正确的。从保护劳动者角度,双赔没什么问题。

4、第三人侵权导致工伤的,可否同一诉讼解决工伤和侵权赔偿?现有规定认为不可以。个人认为(王林清)完全可以,一是民诉法没否定,二是一个事实造成两个法律关系应一并处理,以避免浪费司法资源,三是审判实践有应用,如交通事故和保险一并审理。但当前因为案由问题,还不能合并。

5、工伤认定中事实劳动关系的确定应由工伤认定部门行使,还是劳动仲裁部门解决?按工伤保险条例规定应由前者决定,但并不是只有工伤认定部门有这个权力,劳动仲裁机构和人民法院都有这个权力,08年调解仲裁法规定“一调一裁两审”也确定了法院的确认权。

6、当事人错失工伤认定机会,法院能否在民事诉讼中对工伤进行认定,要求用人单位支付工伤待遇?a

用人单位否认构成工伤的,法律规定能够认定是否属于工伤的是工伤认定机构,法院无权通过司法程序直接确认。b 用人单位认为构成工伤,也在事前缴纳了工伤保险费用的,法院不能判决认定构成工伤,认定权不在法院,认定了有可能造成劳动者和用人单位串通侵犯社会保险机构利益(社会保险机构的利益属于社会公共利益)。c 用人单位认可,但未交保险费的,这种情况由单位直接承担,不侵犯社会公共利益,可以认定。

7、劳动合同被确认无效,发生工伤事故的赔偿责任(劳动合同无效并不是劳动关系必然无效)要看劳动关系是否有效,如有效,当然承担,否则不承担。但应承担民法上的责任,而不承担劳动法上的责任,有过错一方承担责任,过错是指对劳动合同无效的过错。

非法用工的,劳动合同、劳动关系都无效。但造成伤害、死亡的,适用劳动和社会保障部2003年“非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法”。

8、劳动者工伤后不再上班,用人单位既不发工资,也不解除劳动关系,其与用人单位的劳动关系何时终止?

伤残等级不一样,待遇也不一样。

工伤条例35条:1——4级(伤残程度较严重)三个待遇,a 一次性伤残补助金,b 保留劳动关系,退出工作岗位,支付伤残津贴,c 劳动者退休改为养老保险待遇(劳动合同期满也不能终止);

劳动者伤残5——6(伤残程度一般),工伤条例36条规定三个待遇:a 补助金,b 保留劳动关系适当安排工作,c 劳动者提出解除可以解除,发放一次伤残就业医疗补助金,劳动者不提出解除则不能解除劳动合同;

劳动者伤残7——10级,工伤条例37条规定:a 补助金,b 劳动合同期满一次性工伤医疗补助和伤残就业补助金。

9、条例39条规定的上一年度是指诉讼的上一年度,还是工伤的上一年度?因用人单位延误认定时间,但保险部门无过错按死亡的上一年标准支付。如用人单位的责任是作出认定的上一年。第三十九条 职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

二、劳动争议案件涉及劳动关系认定的处理

10、不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间的关系如何认定?要分具体情况,a 无执照视为不存在,劳动关系当然无效。b 取得营业执照但被吊销或届满而继续经营的不影响诉讼主体资格,同样,劳动法上的主体也是合格的。

11、不具备合法经营资格的用人单位与劳动者发生争议如何列当事人?司法解释三规定,增加出资人为当事人,一律承担连带责任。需强调:只要是劳动争议案件责任主体两个以上一律应承担连带责任。a 如无执照,只列出资人为被告,b 取得执照被吊销或届满仍经营用人单位和出资人均列为被告。

出资人包括隐名出资人和显名出资人,实际控制人和出资人不一致的实际控制人和出资人均为当事人。

12、借用和挂靠情况下劳动关系如何认定?如出租车司机——车主——公司之间的关系,行政庭有一个批复,认为公司与司机构成劳动关系,这有利于对弱势的保护力度,有利于加大制裁挂靠行为的力度。认定时可参照2005年劳动部关于确认劳动关系有关事项的通知的条件。一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的工作证服务证等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表报名表等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

借用和挂靠报酬方式特殊,但经济利益是司机创造的。

13、借用和挂靠的诉讼主体的确定——有关的均列为当事人。

14、挂靠有偿无偿责任承担是否不同?一律对劳动者承担连带责任不因有偿无偿和有偿数额多少而不同。

15、是否承认双重劳动关系——应当承认。劳动合同法的相关规定不足以否认双重劳动关系。

16、达到法定退休年龄人员用工关系如何认定?劳动合同法44条与实施条例不一致。劳动争议司法解释三规定,已享受养老保险和退休待遇的按劳务关系处理。应当享有待遇未享有,不能因此确认不属劳动关系。

17、建筑施工、矿山企业将工程或经营权转包给不具有用工主体资格的组织或个人,产生用工关系如何认定?应自下而上追溯到有资格的,以惩罚这种违法转包的行为。

(要注意民事审判工作会议纪要规定与上述观点有无冲突:关于实际施工人的权力行使对象问题中“要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”和纪要关于劳动争议纠纷案件“发包人将工程发包给承包人,承包人又将工程转包或分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”)

18、公司董事与公司之间是否存在劳动关系?不同性质的公司董事产生不同,薪酬标准不同,身份性质不同,可以是自然人也可以是法人,劳动者只能是自然人,从属关系不同。

国有独资、控股、参股公司的董事为国家工作人员,不属于劳动合同的劳动者。

不属于上述任何情况,民营企业的董事是自然人的就属于劳动者,享有劳动法的权利义务。

三、劳动争议案件涉及立案有关问题的处理

19、仲裁裁决遗漏当事人或遗漏必须承担责任的当事人的,不能发回重新仲裁,按照司法解释一,法院可以追加。

20、三个司法解释对养老保险争议收案范围规定是否有矛盾?——没有任何矛盾,应满足解释三规定的三个条件:一是必须达到法定年龄,未达到退休年龄的,因侵权应当有侵权结果的发生,结果还没发生所以无权主张,要求交保险费的也不能受理,应由社会保险部门主张;二是未办手续并不能补办;三是劳动者以赔偿损失为由起诉的才可以受理。第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。

21、用人单位欠缴、未缴的,社会保险法60——63条明确了责任。不属于法院受案范围,法院不予受理。(已经与当事人其他请求一并受理的,对该项请求应告知其申请社会保险征收机构处理)

22、上述所称“未办手续”是指未开通社保账户;“不能补办”是指经办机构依照规定不能办理,按规定能补办的应当走补办程序,能补办拒绝补办的,法院不受理。

23、未依照《城镇职工养老保险转移接续暂行办法》办理转移接续手续发生争议,法院应当受理。劳动合同法50条规定了义务,但未规定法律责任。需要司法救济。劳动合同法第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

24、《社会保险法》实施后,要应对受案范围的变化。其中第83条选择诉讼是越权规定,不能因此改变法院的受案范围,在没有进一步明确的分工之前,应按照三个司法解释的规定第八十三条用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

个人与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请调解、仲裁,提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的,个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

25、因就业歧视发生纠纷,按民事还是按劳动争议?就业促进法63条规定对就业歧视可以诉讼,但未明确提起什么诉讼。性质仍然属于劳动争议,不能作为民事案件。就业促进法第六十二条 违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。

26、性骚扰争议是民事案件还是劳动争议?428日国务院颁布的《女工保护特别规定》第11条,在劳动场所发生的,因为是对人身权利的侵害,造成人身损害或精神损害,应作为民事案件,而不是劳动纠纷。

27、用人单位要求劳动者赔偿因工作失误造成的损失,应作为普通的民事案件处理。(限于劳动关系,应区别于公务员责任)

28、报销单据发生争议,涉及企业管理和经营自主权,不属于民事案件,不予受理。

29、劳动者主张加付赔偿金应当有前置程序。劳动部门责令限期支付的通知即为前置程序。劳动合同法第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

审理房地产案件热点问题

主要围绕审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释突出问题进行分析。(理论较多,实务较少)

房地产纠纷既属物权法调整——不动产,又属合同法调整——通过合同方式交易,此外还有明显的行政管理色彩——如过户登记、商品房准售、准建等,所以难度较大。

两类突出案件:房屋买卖,商品房买卖更为突出,私房交易较少。经济适用房行政管理和政策限制更多。

向农村集体经济组织以外出卖房屋的主流观点是不允许,但实际发生了很多,一律认定买卖无效不利于解决矛盾。这类纠纷越来越多,当前是半开放的对策。小产权房的买卖纠纷,严格按合同法也不能认定无效。杭州会议纪要时,曾设计小产权房买卖无效,但最终没能落实到文字中,也就是说基本态度是无效。

一、 司法解释的适用范围问题

司法解释突破了立法上的一些规定——如惩罚性赔偿第八条 具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条 出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。,被拆迁人优先取得房屋的权利第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持。。(但不适用于经济适用房,只适用于商品房买卖)

商品房的概念(解释第一条 本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。):简言之——房地产开发企业建设并出售的房屋。或称房地产开发企业为进入商品流通领域并获得高额利润而开发建设的房屋。区别于私房是为了自身居住的需要。商品房是为了满足社会、市场的需要。

经济适用房是政府委托开发商建设,不属于商品房。房改房、集资房等均不属于商品房。

商品房分期房和现房两种,主要是期房(预售房屋)发生纠纷较多。

商品房的出卖人具有法定性和特定性,以盈利为目的的经批准成立的企业,具有法定资格的房地产开发企业。

无资质而开发,合同无效。??

标的物可以是非现实存在,将来才建造交付的房屋。

出售行为的社会化。

二、商品房预售合同的效力认定

预售许可证的取得与合同效力问题,以城市房地产管理法四十四条规定认定合同效力,还要结合合同法认定合同无效的规定。不然当前所有预售合同都应无效。

第四十四条 商品房预售,应当符合下列条件:

(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;

(二)持有建设工程规划许可证;

(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;

(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。

最高院再给山东高院批示中对未全部交付土地出让金的答复意见是认定有效。

投入开发建设的资金是否达到25%,不影响合同效力。

未取得土地使用权证,未取得规划许可证,签订的预售合同是效力待定合同,不属于无效。

城市房地产管理法四十四条(四)项规定的条件是重要的依据,只要持有预售许可证,即视为其他条件均已具备。因为办理预售许可证的条件包括了前三个条件,所以到法院审判环节只审查有无许可证(所以出现解释第二条内容)第二条:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。

预售合同登记备案对合同效力的影响,因属管理手段,并未规定未登记合同无效,所以不应对合同效力造成影响。

商品房宣传广告中虚假广告的问题(解释第三条)。

广告和宣传资料一般为要约邀请,但一些实质性内容有具体的承诺可以视为要约。

要把握三个条件确定构成要约:(1)针对开发规划范围内的允诺,(2)内容具体确定,如数字表示、实物展示。(3)对合同订立和价格的确定有重大影响(完全是心里感觉)。三个条件具备才能构成要约。举例:a “买房子送家具”——运送?赠送?送一套真皮沙发?还是一只马扎?b “海景房”“湖景房”“水都”——海边、湖边、水边多远?开发商有无主导权?

主讲老师课堂答疑主要内容

1、多人死亡、伤残赔偿金的计算标准?仍适用侵权责任法17条规定第十七条 因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。,省级标准,就高不就低。城市标准高于省级平均标准的,执行省级平均标准。不能造成执法标准不统一。各方自行协商一致同意执行某一标准的不予干涉。

造成死亡的死亡赔偿金是否包括了精神损害赔偿金?根据侵权责任法第二十二条 侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。精神损害的赔偿不是对死者的赔偿,而是对伤者和死者近亲属的赔偿。人身损害赔偿案件司法解释第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:

(一)生命权、健康权、身体权;

(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;

(三)人格尊严权、人身自由权。

第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害赔偿司法解释第三条 自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:

(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;

(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;

(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

第七条 自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。

第九条 精神损害抚慰金包括以下方式:

(一)致人残疾的,为残疾赔偿金;

(二)致人死亡的,为死亡赔偿金;

(三)其他损害情形的精神抚慰金。

由上述法律规定可以得出的结论是:受害人死亡案件的对近亲属的精神抚慰金已经包括在死亡赔偿金之内。

但是在理论上和死亡赔偿金的计算方法上,又将死亡赔偿金定位为死者“预计获得的物质上的利益损失”。

人身损害赔偿案件司法解释十七条二款:受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。

没有直接体现对死者近亲属精神损害的抚慰,实践中也是另行确定单独的精神抚慰补偿数额。有的法院以指导意见的形式提出比较固定的参考标准(残疾人员的残疾赔偿金也存在相同理解认识和执行的混乱问题)。在最高法院没有最后统一规定前仍照当前做法办。(主流意见是应单独考虑受害人死亡对近亲属造成的精神损害赔偿问题)

2、关于共同侵权案件的侵权人连带责任问题

涉及到民法通则、侵权责任法和人身损害赔偿案件司法解释的规定,主要问题出在侵权责任法第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

民法通则的规定比较原则,第一百三十条 二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。侵权责任法第八条 二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。可以理解为只要两人以上侵权造成后果,一律承担连带责任。侵权责任法十二条的规定出现了能区分责任大小的,各自承担相应的责任,这是共同侵权人之间的责任分担问题,对受害人仍是连带责任?还是对受害人分别相应承担自己那部分责任,互相之间不再承担连带责任?要看共同侵权人各自责任之间结合程度对损害结果的影响。

人身赔偿司法解释第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。

第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。

从上述规定综合看,除了司法解释第四条所称的“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任”这一情形外,其他形式的共同侵权单独侵权行为对损害结果的结合程度不能作出可以完全脱离的判断的(事实上不好做出上述判断,否则就不属于共同侵权),在做出共同侵权人无论是“同等责任”、“平均责任”还是“各自相应责任”的判断的同时,还是要互相对受害人的总体损害后果承担连带责任。

3、关于道交法76条的适用,是否一律保险先行赔付。只要发生事故,就应在限额内赔付,最高12.2万元,不论有责无责。第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:

(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。

(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。

4、劳动者隐瞒资格被聘用形成事实劳动关系如何确认?不可简单确认无效,可通过协商方式处理。但是必须确认无效的(如童工),对已经完成的劳动,应保护其相应利益。

5、经济合同约定利率为银行四倍,同时有约定违约金,如何处理?利息+违约金不超过四倍部分予以保护,超过四倍部分不予保护。

6、“顶名”贷款合同效力问题。合同有瑕疵是肯定的,一般就不会是一个有效合同。首先要查证属实确系顶名借贷,然后要根据银行或银行经办人对顶名情况的知晓程度,参与程度以及合同法52条、54条规定进行严格审查,确定是无效合同还是可撤销合同。严重的可能构成犯罪。第五十二条有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十四条下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的

合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

顶名贷款的借贷合同被确认无效的,因为“借、贷、保三方的信赖关系”崩盘,相应的担保合同也应该认定无效。

这里不妨和大家一起分析一下担保债权(特别是对多重担保债权)中信赖关系对缔约的影响。合同主体间的信赖关系包括签约信赖和履约信赖,履约信赖是签约信赖的前提。一般(单一)担保债权信赖关系有三种:债权人和债务人的信赖关系、债务人和担保人之间的信赖关系、债权人和担保人的信赖关系。而多重担保债权又增加了一种,就是担保人之间(或多种担保形式之间)的信赖关系。所谓信赖就是“信任和依赖”。担保债权各主体之间的信赖关系的真实稳固,才能保证担保债权的效力不会受到影响,一旦打破平衡,合同的效力就会遭到颠覆。担保人因对债务人的信赖而对债权人提供担保;债权人因对担保人的信赖而与债务人签约;债权人对债务人的信赖因担保的出现而形成(原来是不信任);这里最容易被忽视的是担保人之间的相互信赖关系,特别是依赖关系密切的多重担保,一旦信任的基础出现重大瑕疵,就必然会打破担保债权的信赖平衡,要么导致担保无效,要么导致整个担保债权债务关系归于无效。

7、农村建房,夫妻及未成年子女审批的宅基地,夫妻共同建房,离婚分割房屋时,已成年子女要求确认份额,怎么处理?

房屋出去赠与关系外应该按照谁投入谁有权进行分割。农村家庭成员共同享有宅基地使用权,不论子女成年与否,还是其他家庭成员对宅基地使用权是享有份额的。

是否考虑分户?

注意农村集体组织成员的主要权利:土地承包经营权、宅基地使用权、集体组织成员收益权。

8、夫妻离婚约定财产赠与子女,未办理过户手续,子女可否申请确认赠与合同有效?赠与是实践性合同,现实交付后有效。只签订合同,事后可以反悔。合同法一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。财产权利转移前的撤销赠与是无条件的,所以,仅要求确认合同有效无效不能直接保护。

如果即签订了合同也办理了过户手续,但没有现实交付,子女要求交付怎么办?是否可以撤销赠与?已经过户的情况,根据合同法的规定,只有符合撤销赠与条件的才可以撤销。第一百九十二条受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:

(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;

(二)对赠与人有扶养义务而不履行;

(三)不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

第一百九十三条因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,

赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

对于未被撤销赠与的,可以支持要求交付的请求(包括已经公证的)。第一百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。

第一百八十八条所涉及的情况一般是不可以撤销的。

9、道路路面遗撒、堆放,造成损害,管理者的责任如何确定?这类情况比较复杂,要看管理者是否履行了管理规定的职责。如果未履行可以按照其过错程度承担相应责任。

10、无产权房屋离婚时可否分割处理?违章建筑的房屋,违章事由未消除的,不能确权和分割。可办产权证但未办理的,最好也等权利确定后分割为宜。除非双方或关系人对产权归属、办理产权手续等相关事宜确无争议,可以分割以外。一般不能立案、立了不能审理,驳回起诉。离婚案件只能另行主张权利。

11、婚姻法解释三第四条,夫妻关系存续期间,请求分割共同财产,一般不支持,只有极特殊情况才可以,也就是四条中的两项,这两种情况也有前提,就是不能损害债权人的合法权益。对这条的理解应是仅指内部关系调整,一旦涉及外部,要注意维护债权人利益。第四条婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:

(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;

(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。

12、企业承包经营,承包方又转包,工人受伤要求赔偿如何处理?应先由工伤认定部门是否属于工伤,然后应确定整个企业负责,至于内部承包转包如何负担,那是内部关系。

(此种情况似乎还应当确认三方的用工主体资格以确定劳动关系的主体,还应注意与王林清辅导内容17的关系以及民事审判工作会议纪要的精神与此不一致,怎么把握?我认为实践中以书面的要求为准,相关观点在案件以外可以研讨)

13、婚姻法解释三规定了双方父母出资登记在一人名下房屋如何确定权属,如果双方(一方)父母出资,登记在双方名下的房屋,是按份共有,还是共同共有?能够分清份额的属于按份共有(单方父母出资的为出资方父母的子女个人所有),份额无法区分的,属于共同共有。

婚姻法第十八条 有下列情形之一的,为夫妻一方的财产: () 一方的婚前财产; () 一方因身体受到伤害获得的医疗赔费、残疾人生活补助等费用; () 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产; () 一方专用的生活用品; () 其他应当归一方的财产。

婚姻法解释三第七条:婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。

14、婚姻法解释二第十条关于彩礼的问题。

第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:

(一)双方未办理结婚登记手续的;

(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;

(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。

适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。

应当把握认定“买卖婚姻”、“以婚骗财”、“赠与”均要慎重,特别是认定赠与更要慎重,婚姻关系未成就,比较贵重大项物品认定赠与容易激化矛盾。确实造成困难的适当返还。前两种情况大部分返还,第三种情况适当返还。

15、委托鉴定已出具鉴定结论,又撤回并通知不再出具鉴定结论,是否构成妨害诉讼?要了解背景是什么,单凭这一点,不能作出结论。

16、动物致人损害的举证责任分配?初步证明责任在原告——即受伤害的事实,造成的具体损失,以及动物管理人的具体指向或可能的其他证据线索;进一步的证明责任在于被告——即确证排除的责任,一般三种情况,一是确证动物在有效管控中,二是确证他人动物致害,三是确证受害人自身原因造成。

举证责任原则倒置,但不排除受害人的初步证明责任。

17、农村土地用于非农用途,以及集体房屋出租是否2/3村民大会通过?按照村民委员会组织法,应属于民主议定的重大事项。

18、村民开垦的土地种植农作物多年,收益归己,被征收后,可否获得被征收的补偿?原则上可以认定事实承包经营关系,享有承包经营权。(这个答复给了我们分析处理此类问题的思路,实际情况可能要复杂得多)

19、小区专用车位被他人占用,如何主张权利?要看交付形式,交付形式如何确定?应当有文字的交付手续——即指示交付登记。(但是物权法26条所体现的指示交付是针对动产交付,而不是不动产)指示交付是指标的物由双方以外的第三人实际占有时,转让人将对第三人的返还请求权让与受让人,以代标的物的实际交付。指示交付的成立须具备两个条件:一是当事人须有转让所有权的合同; 二是让与人应当将所有权转让的事实通知标的物的实际占有人。

我们理解这种情况两种主张权利形式,未指示交付的向让与人主张,占有人为第三人;已经指示交付的,直接向占有人主张即可。

20、关于交通事故本车人员和第三者认定问题(1)车上人员不属于第三者;(2)乘员被甩出车外落地时发生损害,不属于第三者;(3)雇员撞车主了,车主属第三者;(4)驾车人无论死在何时何地都属于本车人员(驾驶人身份不可变)

第三者责任险的定责原则是侵权人不应当因自己的侵权行为得到保险赔偿。

投保人允许的驾驶人驾驶机动车发生事故,导致投保人受损害的,机动车第三者责任强制险均应赔偿,但投保人为本车人员的除外。

 

 

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