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民法总则述学示讲(二)

  发布时间:2017-07-24 08:30:16


 (参考有关专家授课及中国审判理论研究会民商事专业委员会编著《民法总则条文理解与司法适用》有关内容) 

第二部分

民法总则的重点问题

——对通则的继承、发展和创新

民法总则是在1986年制定的民法通则基础上,采取提取公因式的方法,将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入草案,就民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度作出规定,既构建了我国民事法律制度的基本框架,也为各分编的规定提供依据。相较民法通则而言,总则更多的是继承和发展,也有相当比重的调整和创新。一是立足解决社会实践和司法实践存在的问题,以实践需求确定立法重点,同时,按照民事法律关系的内在规律,注重与民法典各分编和其他部门法的有机衔接;二是既尊重民事立法的历史延续性又适应当前是会经济发展的客观要求,实践中证明正确可行的,予以继承,不适应现实情况的进行修改补充,社会急需的做出创设性规定;三是既传承我国优秀的法律文化传统,又借鉴外国立法有益经验。

下面对照总则和通则,讨论总则的重大变化和重点问题;

民法通则分为:基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系法律适用、附则共九章。

民法总则分为:基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则共十一章。

第一章基本规定,在提交全国人大审议表决前一直是沿用通则“基本原则”,审议意见认为,第一章除了基本原则外,还有不属于基本原则的“立法目的”“调整范围”“法律适用规则”等内容,所以称“基本原则”不妥,称“一般规定”又与总则各章及各分编“一般规定”区分不开。所以改为“基本规定”,这是立法技术,也是立法智慧。这一章,下面还要专门讨论。

第二章自然人,通则是“公民(自然人)”,当时“公民”是惯称,,民众接收“自然人”这一定义有困难。大家知道,                    “公民”是政治概念,在立法层面是公法的概念,而“自然人”作为私法上的主体概念更为准确,也是国际上通行的指称。通则这一章共有民事权利能力(本质是一种资格)和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、个体工商户和农村承包经营户、个人合伙五节内容;而总则只有前四节,没有对个人合伙进行规定,个人理解,个人合伙从属性来讲是一种法律关系,而不是单独的一种民事主体,通过合伙组成企业又不具备企业法人资格的由《合伙企业法》调整,这个企业是主体,已纳入总则单独一章“非法人组织”。而非合伙企业的合伙关系是一种合同关系,应该由合同法调整,将来应在合同法调整的合同类别中增加“合伙合同”。

自然人制度在加强人权保护、体现人文关怀方面的完善:一是增加了保护胎儿利益的规定。二是下调限制民事行为能力未成年人的年龄标准,从十岁降到了八岁(草案是六岁)。三是扩展无民事行为能力人的范围到成年人(失能成年人,不限于精神病人)并完善监护制度(被监护人利益最大化)。

第三章法人、第四章非法人组织,这是将通则第三章法人进行重新归类划分,法人由原来通则的企业法人,机关、事业单位和社会团体法人,联营,发展为总则的营利法人、非营利法人、特别法人,实现所谓“法人类型法定化”。将“非法人组织”从“法人中单独分离出来”。而“联营”则与合伙一样没有再行规定,个人理解理由相同,就是通则51条的联营属于营利法人,通则52条的联营属于合同关系。

“非法人组织”就是过去惯称的“其他组织”(在通则中尚未出现),是总则新增加的一章。两个特点:1、不具备法人资格;2、对外承担无限责任。据杜涛主任介绍,这里有争议的问题是关于登记,比如未登记的个人合伙是否与合伙企业一并按非法人组织理解?通过合伙合同解决合伙内部关系,对外怎么调整?杜涛主任讲法人的分支机构、自然人中的“两户”都属于“非法人组织”,但我的疑问是“法人分支机构”可以与有限责任的法人不同而承担无限责任?既然两户属于非法人组织,为什么规定在自然人一章?还有司法实践中非法人组织作为独立的民事主体如何参加诉讼?诸多问题,需待今后进一步明确。也希望以后负责专章讲解的同志能够解疑释惑。

第五章民事权利、第六章民事法律行为、第七章代理

是将通则第四章民事法律行为和代理、第五章民事权利进行了顺序调整,并将代理单列一章。

就民事权利一章而言,通则即有对民事权利的列举宣告(顺序和内容:财、债、知、人)、也有对民事权利的具体规制和保护,在当时民事单行立法缺位情况下,“小民法”作用凸显。而总则是突出对权利的宣告和对分则的指导引领,多是从单行法提炼抽取而来,比通则更抽象更原则(仅用20个条文)。值得关注的是增加了对个人信息权(111条)和虚拟财产(127条)保护的内容

就民事法律行为而言,总则在通则只做“民事法律行为”一节安排基础上扩展为:一般规定、意思表示、民事法律行为的效力、民事法律行为的附条件和附期限共四节。需要关注的是总则有别于通则对“民事法律行为”概念的定义,通则是将无效的民事行为、可变更和可撤销的民事行为排除在“民事法律行为”之外的。总则突出了“意思表示”为核心,行为后果为实质,一律称为“民事法律行为”(对照总则133条和通则54条)。简言之,今后,所有的民事行为都改称为“民事法律行为”,过去所称“无效民事行为”要改称“无效的民事法律行为”(对照总1431款和通581款)。

通则——民事行为——民事法律行为、无效民事行为、可撤销民事行为、效力待定民事行为;

总则——民事法律行为——有效民事法律行为、无效民事法律行为、可撤销民事法律行为、效力待定民事法律行为。

关于代理,总则将通则中“代理”一节扩展为一章,分为一般规定、委托代理、代理终止三节。代理的方式由原来的委托代理、法定代理和指定代理三种方式缩减为委托代理和法定代理两种方式,取消了“指定代理”这一代理形式。总则中关于法定代理的内容只在“委托代理”一节171条规定,没有单设“法定代理”一节,自然人中无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理在“监护”一节的23条中规定,法人的法定代表人在“法人”一章“一般规定”的61条中规定。

关于被取消的指定代理,民法通则642款后半句:指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。一般认为是指在适格的法定代理人之间出现争议时指定其中有资格的人担当代理职责,本质上也属于法定代理,所以取消。(法律出版社《民法总则条文理解与适用》291页)其实这并非取消指定代理的正当理由,一是正因为有争议才需要从中指定,二是有时适格的法定代理人空缺,这就更需要指定。当然这种指定如果在其他法律法规、法律条款中已有规定,争议时、空缺时有指定负责人的程序保证,不会有责任真空(注意是指定责任人不是指定代理人,如总则31条规定了监护人争议可以由法院指定,这样的取消理由就是正当的)。

大家在学习理解时,要注意区分“民事代理”和“民事诉讼代理”。

第八章民事责任,通则第六章“民事责任”设四节:一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、承担民事责任的方式,10613328条。与“代理”这部分相反,总则“民事责任”这一章没有分节,176187只有12条。这与通则的“小民法”地位决定的,也就是当时的单行法不健全,特别是合同法、物权法、侵权责任法没有颁布施行,为便于规制民事活动和司法裁判,当时规定比较详细是应然之举。而在制定总则时,因为有了各单行法或分则都分别对民事责任作了较详细的规定的前提,出现了总则可以不设“民事责任”专章之议。其实这一认识一是不符合用提取公因式方法将分则普遍适用、或有挈领意义的主题、条款纳入总则的的立法要求,二是会造成总则体例的不完整。

最后形成现在的框架:沿袭通则的专章,挈领各单行法(分则)民事责任的内容,不设专节,大量删除了通则中“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”中的非纲领性内容。

但也有重要的补充,

一是善意救助(184条),提示注意:1、重大过失是否担责?原来通过“但书”解决,后来删除。(但是受助人有证据证明救助人有重大过失的应承担相应责任)2、准确评估救助是否善意(逞能非善意);

二是对死者(英烈)利益保护(185条),注意两点1、权利人范围、2、主张权利的时效;

三是民事责任优先(187条),民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。这里除掌握民事责任优先外,还要注意另一个要点:承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。这应该从根本上解决刑事附带民事中的精神损害赔偿问题。

第九章诉讼时效,总则的重要变化是一般时效由原来的两年增加到三年,取消了一年的最短时效,未成年人受性侵害时效自满18周岁起算(X+3),吸收了物权法(物权请求权不适用诉讼时效196条)、合同法、民诉法和诉讼时效司法解释的一些总括性的规定。

正因为上述变化,涉及到总则实施前临界通则时效期满的案件如何处理?目前仍无明确说法。

关于第十章期间计算、第十一章附则属于技术条款,分设还是合并设置都可以。

通则中的第八章涉外民事关系法律适用,已经被《涉外民事关系法律适用法》取代。此法共有条文52条,个人认为,其中一般规定中的10条可照搬进民法总则,但实际意义不大,所以这就是总则未专做规定的原因。

第三部分

总则第一章基本规定条文理解

前面已经谈到,这一章主要规定的是民法总则的立法目的、立法根据、基本原则和法律适用规则。

立法目的和立法根据体现在第一条;

调整对象体现在第二条;

基本原则体现在第三条至第九条;

法律适用方法体现在第十条到第十二条。

一、立法目的和立法根据

即第一条规定:为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。

“本法”是指整个民法典,而不单指民法总则。所以就立法目的和根据而言,也是针对整个民法典,而非单指民法总则。

立法目的1保护民事主体的合法权益,所谓民事主体就是指平等主体的自然人、法人和非法人组织。民事是与刑事行政相对而言的。合法权益,指民事主体依法享有的人身权益、财产权益。也就是在总则“民事权利”一章总领下的民事权利和利益。2调整民事关系,是指平等主体间的人身关系、财产关系——基于民事法律行为(意思表示)产生的亲属关系、婚姻关系、债权关系、物权关系、知识产权关系、侵权行为关系等权利义务关系。民法既为民事活动提供行为规范,也为司法机关提供裁判规范;绝大多数法律条款既是行为准则也是裁判规则。3、维护社会和经济秩序,这是从合同法吸收过来的立法目的。民法所维护的社会和经济秩序§就是生活生产、工作劳动、婚姻家庭、市场交易秩序;§就是人们感受到的人权、自由、安全、平等、公正、体面的秩序;§就是商品和生产要素自由流动、公平交易、平等使用的秩序,§合理、公平、正当竞争秩序和资源配置、财产归属和利用科学合理秩序;§国家公权与个人私权、社会公共利益与私人利益边界秩序。简言之是通过法的遵守和实施维护社会秩序、经济秩序的安全与稳定;4、适应中国特色社会主义发展要求,法律是建立在经济基础上的上层建筑,适应社会发展,体现时代精神是任何国家立法的重要目标。适应建设中国特色社会主义经济、政治、文化、社会和生态文明建设五位一体发展要求,就是适应四个全面发展战略要求,也就是上层建筑适应经济基础要求。这是马克思主义政治经济学基本理论决定的;5、弘扬社会主义核心价值观,有的学者对讲社会主义核心价值观写入法律持消极态度。我们看看社会主义核心价值观的内容:党的十八大提出,倡导富强、民主、文明、和谐,倡导自由、平等、公正、法治,倡导爱国、敬业、诚信、友善,积极培育和践行社会主义核心价值观。富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标,自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向,爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则,这24个字是社会主义核心价值观的基本内容。让核心价值观的内容在民事活动中弘扬,再看看前面四个立法目的,不正是体现了法律在国家、社会、公民这三个层面的重要作用嘛 !中央、国务院两办201612月印发了《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》,在此之后的立法活动必然要贯彻这个意见。(“核心价值观”入宪?、入党章?

立法依据根据宪法制定本法。宪法是国家根本大法,所谓“万法之源”。一是立法机关根据宪法赋予的权限和程序制定民法典,二是民法典的内容受宪法指导、约束,要符合宪法精神,三是民法是宪法所确定的法律体系的一部分,民法总则是宪法确定的民法体系的重要部分。宪法第五条 中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。宪法第62条全国人大立法权限;宪法65条常委会立法权限。

需要注意的是,民法虽然既是行为法也是裁判法,但总则第一条以立法依据为结语主要表述的是立法依据,表明这一条并不属于裁判可依据的条款,不得在司法实践中作为裁判依据直接引用。

二、民法的调整对象

第二条民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

也要注意:这一条规定的是民法典的调整对象,不单指民法总则的调整对象。(这一章的内容都是针对整个民法典,以下相同)。

本条包括三个方面含义:一是民法调整的社会关系包括人身关系和财产关系;二是民法调整的社会关系发生在平等的主体之间;三是民法调整的社会关系的主体范围是自然人、法人和非法人团体。

重点分析第一层:条文把通则调整对象的社会关系财产关系和人身关系位置调换为人身关系和财产关系,体现了尊重和优先保护人权的理念。可以认为是“科学的创新”

人身关系包括人格关系和身份关系,人格关系体现为给予人格产生的人格权,如生命、身体、健康、名誉、肖像等人格利益,人格权的特征是因出生而取得,因死亡而消灭,不得让与和抛弃。身份关系是基于一定身份产生的人身关系,最突出的表现就是婚姻亲属关系,还有知识产权中的身份权。

财产关系包括财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指直接占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系,调整归属关系在于维护财产静的秩序。财产流转关系是指因财产转移而发生的社会关系。调整财产流转关系在于维护财产交易的安全和秩序。财产归属关系是发生财产流转关系的前提条件和结果,财产流转关系是财产归属关系的表现形式,是取得财产归属关系的方式。

三、民法的基本原则

讲概念、内容、司法适用三个方面的内容

(一)概念,所谓民法基本原则是指贯穿民事立法、司法、守法和司法解释始终,具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本原则。在效力上,既是立法机关制定民商特别法的准据、最高人民法院制定民事司法解释的依据,也是人民法院审理民商事案件的准绳、民事主体从事民事活动的准绳,不允许当事人排除适用。

(二)基本原则的内容

民法通则规定了平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五项原则,另有类似守法、公序良俗的内容。总则内容上与通则相比,取消了“等价有偿原则”,增加了“民事权益保护”和“绿色原则”,自第三条到第九条可归纳为民事权益保护、平等、自愿、公平、诚信、守法、绿色等七项原则。

第三条(民事权益法律保护原则,也有称“私权神圣原则”)民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。

这是从草案的第九条提升上来的具有宣示意义的重要原则。如果抛开宣誓意义,个人认为与第二条重复。

第四条(平等原则)民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。是否平等以所谓的民事主体的权利义务设定有无公权力或国家强制力支撑来考量(如警察驱赶商贩的两种情形)。

三个方面的含义:1、民事主体资格平等;2、在具体民事法律关系中的地位平等;3、民事主体的合法权益受平等保护。

第五条(自愿原则,也叫“意思自治原则”)民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

三个方面的含义:1、民事主体享有自主决定权;2、民事主体设立的民事法律行为具有法律效力;3、民事主体受自己意思表示的约束

第六条(公平原则)民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。

具体表现为在地位平等前提下:1、机会均等;2、权责对等;3、利益衡平;4、道德评价得当

所谓均等、对等、衡平、平等、公平,不是绝对平均,而是合理、恰当、均当。

第七条(诚信原则)民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。

诚实守信是社会主义核心价值观的重要内容,并且从道德规范转化为法律规范,成为民法的“帝王规则”

和公平原则一样,是民法基本原则在司法适用方面给与法官自由裁量权的最受推崇的条款。

第八条(守法原则,也有称为“公序良俗原则”)民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。

一是强调民事活动不得违反法律规定,及合法原则,二是民事活动不得违背公共秩序和善良习俗。“公序良俗”这一词首次在法律中使用。

民事活动不得违反法律也就是“法无禁止即可为”,增加了公序良俗这一底线——双重底线。

第九条(绿色原则)民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。

是民事立法适应和谐发展和对生态文明的需求的具体体现,对引导民事主体民事活动和支持司法对环境资源的保护都有现实的积极的作用

(三)基本原则的司法适用

民法基本原则的高度抽象性、概括性,决定了其广泛的适应性和持久生命力,为司法解释、司法判例提供了法律依据,也为司法裁判理解民法条文、规范自由裁量确立了准绳。

毋庸置疑,民法基本原则可以在司法实践中引用,但是需要注意应用方法和适用顺序。现行合同法124条规定:本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。借用这个法律适用方法,实务中,在缺乏具体法律规定或需要填补法律漏洞时,可以最后选择引用基本原则。也就是说,有明文具体法律规范的,首先应引用明文具体法律规范,没有明文具体法律规范的,适用行政法规,没有行政法规的,适用习惯,没有可适用的习惯,可以适(并)用民法基本原则。

我们过去的司法实践中,在缺乏明确法律根据时,参照民法通则基本原则进行说理或直接引用原则条款进行裁判并不鲜见。特别民法通则实施后到通则司法解释及其他单行民事法律出台前这一阶段更是常见(如自愿原则、诚信原则、公平原则,案例12?)。

四、民事法律适用方法 

第十条(民法法源:法律适用在成文法与习惯法法律渊源上的选择顺序)处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

第十一条(特别法优于普通法)其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。

 关于普通法与特别法的划分是相对的,如合同法相对于民法通则就是特别法,合同法相对于保险法则为普通法。而通则和总则层级位阶没有区别,应按新法优于旧法原则适用。

第十二条(民法的空间效力)中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定。(领域:领土、领空、领海,以及视为领土的驻外使领馆)

上述三条共同构成了民法的适用原则:即:首先法律优于习惯,其次特别法优于普通法,最后国内法适用优先,国外法、国际法适用例外。

§       按照民法总则述学示讲培训活动安排,由我负责和大家共同学习交流的内容就是这些。个人理解的内容不一定准确,具体如何正确适用也只是介绍了一些思路和想法,没有实际案例分析和方法经验的传授,在这里向大家抱歉。

谢谢大家!

 

 

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